|
«هو مالک کل شیء»
یـارب مکن از لطـــف پریشـان ما را هرچند که هست جرم و عصیان ما را ذات تو غـنی بوده و مـا مـحتاجـیم مـحتاج به غیر خـود مـگردان مــارا « ابوسعید ابوالخیر»
فهرست مطالب عنوان ....................................................................................................صفحه مقدمه بخش اول : کلیات : تاریخ فقه تعریف فقه تعریف قواعد فقه تکوین قواعد فقه اهداف قواعد فقه منابع فقه تنوع مسائل فقه ضرورت بحث در قواعد فقهی بخش دوم : تعریف قاعده لاضرر تعریف قاعده تسلیط بررسی سابقه تاریخی قاعده لاضرر بررسی سابقه تاریخی قاعده تسلیط دلایل قاعده لاضرر دلایل قاعده تسلیط دامنه قاعده لاضرر دامنه قاعده تسلیط قاعده تسلیط و سوء استفاده از حق مالکیت قاعده تسلیط و تزاحم آن با حقوق عمومی قاعده تسلیط و تزاحم آن با حقوق دولت ضرر ناشی از تزاحم حقوق قاعده لاضرر و تسلیط در قانون اساسی قاعده لاضرر و تسلیط در قانون مدنی نسبت منطقی بین دو قاعده لاضرر و تسلیط تخصیص قاعده تسلیط به وسیله قاعده لاضرر فایده بحث نتیجه منابع
مقدمه یکی از اصول مهم حقوق اصل مالکیت شخصی است که از بدو خلقت گویا به عنوان یک ضرورت فطری مورد توجه انسان بوده است . قوام نظام و حفظ امنیت روانی و اجتماعی ایجاب می کند تا مالکیت شخصی افراد جامعه مورد احترام و حمایت واقع گردد که این احترام و حمایت در نظام حقوقی کلیه کشورهای دنیا پذیرفته شده است . اما واضح است آن مالکیتی محترم است که از راه مشروع بدست آمده باشد هر کس مالی را از راه مشروع بدست آورده باشد مالک آن محسوب می شود و قانون هم از ان حمایت می کند . اما باید توجه داشت مالک در اعمال مالکیت نباید موجب تضرر دیگران گردد . همانطوریکه مالکیت محترم و مورد تأیید است تضرر به دیگران هم ممنوع و مردود است که در عمل دو قاعده تسلیط و لاضرر با یکدیگر تعارض و تزاحم پیدا می کند که در این تحقیق به بیان و شرح هر کدام از آنها پرداخته می شود .
واژگان کلیدی : تعارض - قاعده - تسلیط - لاضرر
بخش اول : کلیات
کلیات تاریخ فقه: علم فقه از وسیعترین و گسترده ترین علوم اسلامی است تاریخش از همه علوم دیگر اسلامی قدیمی تر است. در همه زمانها در سطح بسیار گسترده ای تحصیل و تدریس می شده است. فقهای زیادی در اسلام پدید آمده اند که غیر قابل احصائند. برخی از این فقها از نوابغ دنیا به شمار می روند. کتب فوق العاده زیادی در فقه نوشته شده است. بعضی از این کتب فوق العاده ارزنده است. مسائل فراوانی که شامل همه شئون زندگی بشر می شود در فقه طرح شده است. مسائلی که در جهان امروز تحت عنوان حقوق طرح می شود با انواع مختلفش: حقوق اساسی، حقوق مدنی، حقوق خانوادگی، حقوق جزائی، حقوق اداری، حقوق سیاسی و ... در ابواب مختلف فقه با نامهای دیگر پراکنده است. بعلاوه در فقه مسائلی هست که در حقوق امروز مطرح نیست. مانند مسائل عبادات. چنانکه می دانیم آنچه از فقه در حقوق امروز مطرح است به صورت رشته های مختلف درآمده و در دانشکده های مختلف تحصیل و تدریس می شود. این است که فقه بالقوه مشتمل بر رشته های گوناگون است. علم فقه یعنی فقه مدون که در آن کتاب تدوین و تالیف شده است و آن کتب هم اکنون نیز موجود است سابقه هزار و صد ساله دارد یعنی از یازده قرن پیش تا کنون بدون و فقه حوزه های تدریسی فقه برقرار بوده است؛ استادان، شاگردانی تربیت کرده اند و آن شاگردان به نوبه خود شاگردان دیگری را تربیت کرده اند تا عصر حاضر و این رابطه استاد و شاگردی قطع نشده است. تاریخ فقهای شیعه را از زمان غیبت صغرا(260-320) آغاز می کنیم به دو دلیل: یکی اینکه عصر قبل از غیبت صغرا عصر حضور ائمه اطهار است و در عصر حضور هرچند فقها و به معنی صحیح کلمه مجتهدین و ارباب فتوا – که ائمه اطهار آنها را به فتوا دادن تشویق می کرده اند، بوده اند، ولی خواه و ناخواه فقها به علت حضور ائمه اطهار علیهم السلام تحت الشعاع بوده اند. یعنی مرجعیت آنها در زمینه دست نارسی به ائمه اطهار بوده است و مردم حتی الامکان سعی می کردند به منبع اصلی دست یابند و خود آن فقها نیز مشکلات خود را تا حد مقدور و ممکن با توجه به بعد مسافتها و سایر مشکلات با ائمه اطهار در میان می گذاشتند . دیگر اینکه علی الظاهر فقه مدون ما منتهی می شود به زمان غیبت صغرا، یعنی تالیف و اثر فقهی قبل از آن دوره از فقهای شیعه فعلاً دردست نداریم ولی به هر حال در شیعه نیز فقهای بزرگی در عصر ائمه اطهار وجود داشته اند.[1]
تعریف فقه: فقه در لغت به معنی دانش و فهم است . مکرر در قرآن کریم و اخبار و روایات مأثوره از رسول اکرم و ائمه اطهار امر به « تفقه » در دین شده است از مجموع آنها چنین استنباط می شود که نظر اسلام این است که مسلمین اسلام را در همه شئون عمیقاً و از روی کمال و بصیرت درک کنند البته تفه در دین که مورد عنایت اسلام است شامل همه شئون اسلامی است اعم از آنچه مربوط است به اصول اعتقادات اسلامی و جهان بینی اسلامی و یا اخلاقیات و تربیت اسلامی و یا اجتماعیات اسلامی و یا عبادات اسلامی و یا مقررات مدنی اسلامی و یا آداب خاص اسلامی در زندگی فردی و یا اجتماعی و غیره ، ولی آنچه در میان مسلمین از قرن دوم به بعد در مورد کلمه « فقه » مصطلح شده قسم خاص است که می توان آن را « فقه الاحکام » یا « فقه استنباط » خواند و آن عبارت است از « فهم دقیق و استنباط عمیق مقررات عملی اسلامی از منابع و مدارک مربوطه» . احکام و مقررات اسلامی درباره مسائل و جریانات به طور جزئی و فردی و به تفصیل درباره هر واقعه و حادثه بیان نشده است . و امکان هم ندارد ، زیرا حوادث و وقایع در بی نهایت شکل و صورت واقع می شود . بلکه بصورت یک سلسله اصول ، کلیات و قواعد بیان شده است . یک نفر فقیه که می خواهد حکم یک مسئله را بیان کند باید به منابع و مدارک معتبر مراجعه کند و با توجه به همه جوانب نظر خود را بیان نماید . این است که فقاهت توأم است با فهم عمیق و دقیق و همه جانبه . فقها در تعریف فقه این عبارت را بکار برده اند : هو العلم بالاحکام الشرعیه الفرعیه عن ادلتها التفصیلیه : یعنی فقه عبارت است از علم به احکام فرعی شرع اسلام از روی منابع و ادله تفصیلی . [2] فقیه هم به مجتهد جامع الشرایط اطلاق می شود که با توجه به منابع فقه بتواند احکام را از منابع اصلی استنباط و استخراج نماید.
تعریف قواعد فقه ابتدا لازم است کلمه قاعده و معنی آن روشن شود . قاعده در فرهنگ لغت فارسی به معنی اساس ، پایه ، اصل و قانون آمده است . 2 قاعده در ترمینولوژی حقوق به این صورت آمده است . « قانون بسیار کلی که منشأ استنباط قوانین محدودتر بوده یا مبنای قوانین متعدد دیگر بوده باشد ... » 3 قواعد به معنی جمع قاعده است . فقه هم به معنی دانستن و علم به احکام شرع است . 4 پس قواعد فقه فرمولهای بسیار کلی هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر می شوند به عبارتی بخشی از مسائل فقه است بر خلاف اصول فقه واسطه کشف احکام نیست بلکه خود احکام هستند . چنانچه قاعده لاضرر و لاضرار خود حکم شرعی است که به موجب آن ایراد ضرر و زیان به دیگری نفی شده است به عبارتی قواعد فقه نهادها و بنیادهای کلی فقهی هستند که با توجه به کلیات و شمول خود ، فقیه در موارد مختلف از آنها استفاده می کند همانطوری که قاعده لاضرر یک حکم کلی است و اختصاص به یک مسئله ندارد . تکوین قواعد فقه تکوین قواعد فقه را می توان همزمان با نزول کتاب آسمانی روشنگر حیات بشری و تکوین شریعت اسلام دانست زیرا بسیاری از قواعد فقهی ریشه در آیات قرآن دارد مانند قاعده « نفی حرج » ، « نفی سبیل ، و ... برخی دیگر نیز با احادیث شکل گرفته است مانند قاعده « لاضرر » ، « اتلاف » چنانچه تدوین قواعد فقه نیز همان تدوین فقه بوده و کتب فقهی یکی از منابع معتبر قواعد فقهی محسوب می شوند . اهداف قواعد فقه قواعد فقهی آموزش اجمالی فقه و احکام شرعی محسوب می شود بررسی ادله قواعد فقهی ما را باکیفیت استدلال فقهی و استنباط و اجتهاد فقها آشنا می سازد. هدف قواعد فقه بیان مسئله شرعی است که اصول و چارچوب ها را در موضوعات مختلف فقهی روشن می سازد و فقها با تمسک به اصول، فروع احکام فقهی را استنباط و استخراج می کنند بنابراین می توان گفت هدف قواعد فقه آموزش موضوعات مختلف فقهی می باشد که همه جوانب زندگی بشری را از عبادات گرفته تا روابط فردی و اجتماعی و ... دربر میگیرد. آموزش و یادگیری علم فقه هم مانند سایر علوم البته بیشتر از آنها امروزه نیاز جوامع بشری است. از این رو می توان گفت اهداف قواعد و متون فقهی که منبع اصلی آن کتب و سنت است آموزش روابط فردی و اجتماعی در تمام جوانب زندگی، به تعداد موضوعات آن در زمینه های مختلف است. منابع فقه منابع فقه از نظر فقهای شیعه همان گونه که در آثار آنها دیده می شود چهارتا است. 1- قرآن که به تعبیر فقها با عنوان «کتاب» یاد می شود اولین منبع احکام و مقررات اسلامی است. 2- سنت، که همان قول و فعل و تقریر پیغمبر یا امام است و در مورد حجیت آن از نظر کلی بحثی نیست. 3- اجماع یعنی اتفاق آراء علما و فقهای مسلمین در یک مسئله. از نظر علمای شیعه اجماع از آن نظر حجت است که اگر عموم مسلمین در یک مسئله وحدت نظر داشته باشند دلیل بر این است که این نظر را از ناحیه شارع اسلام تلقی کرده اند. امکان ندارد که مسلمین در یک مسئله ای از پیش خود وحدت نظر پیدا کنند. علیهذا آن اجماعی حجت است که کاشف از قول پیغمبر یا امام باشد. 4- عقل، حجیت عقل از نظر شیعه به این معنی است که اگر در موردی عقل یک حکم قطعی داشت آن حکم حجت است. [3] منابع فقه منحصر به چهار مورد فوق است و منبع استنباط قواعد و احکام فقهی محسوب می شود.
تنوع مسائل فقه با رجوع به کتب و آثار فقهی معلوم می شود که فقه مسائل و موضوعات متنوعی دارد. هر یک از آنها یک مقوله کار از مقولات مختلف کارهای آدمی را شامل می شود و هر قسمتی به جنبه ای از جنبه های حیات بشری تعلق دارد. برخی موضوعات فقهی صرفا در زمینه انجام بعضی وظایف فطری مربوط به پرسش است که در متون فقهی تحت عنوان عبادات یاد می شود و در حقیقت مربوط است به تنظیم علاقه پرستش میان مخلوق و خالق خودش. نماز، روزه، اعتکاف از این قبیل است برخی مربوط است به خدمات و تعاونها و اسلام عنایت خاص دارد که این گونه کارها که یک سلسله کارهای اجتماعی است توأم با روح پرستش باشد مانند زکات و خمس، بعضی مربوط است به رابطه انسان با نفس خودش از قبیل وجوب حفظ نفس، حرمت اضرار به نفس، بعضی مربوط است به شرایط بهره مندی انسان از مواهب طبیعی و حدود آن که در روابط انسان با طبیعت خلاصه می شود. بعضی مربوط است به روابط انسان با طبیعت و مواهب طبیعی از یک طرف . انسانهای دیگر ذی استحقاق مانند او از طرف دیگر، و در حقیقت مربوط است به اولویتهای افراد نسبت به افراد دیگر در بهره مندی از مواهب طبیعی، یعنی مربوط است به مالکیتهای ابتدائی و بلاعوض از قبیل احیاء موات، زراعت، ارث، تملک محصول کار خود و امثال اینها. و بعضی مربوط است به روابط اقتصادی مانند بیع، اجاره، هبه و غیره و بعضی به حقوق خانوادگی مانند نکاح، طلاق. برخی به حقوق قضائی مانند شهادت، اقرار. برخی به حقوق جزائی و جنائی مانند حدود، تعزیرات، قصاص و دیات و خلاصه برخی به موضوعات مختلف حقوق مدنی مربوط است. واضح است که همه این کارهای متنوع جزء یک دستگاه و یک منظومه است و در یک هدف نهایی که سعادت آدمی است اشتراک دارند. فقه به این مسائل تنها از این زاویه می نگرد که برای افراد بشر در شریعت اسلام در باره همه اینها مقرراتی از نظر روایی و ناروایی و درستی و امثال اینها وضع شده است و این مقررات را وسیله کتاب، سنت، اجماع و عقل می توان بدست آورد.
ضرورت بحث در قواعد فقهی نتایج نظری قواعد فقهی را می توان در دو زمینه بررسی کرد . 1 - ضمن بحث از قواعد ، بخش وسیعی از مسائل فقهی و احکام شرعی روشن می شود و در حقیقت آگاهی از قواعد فقهی یک نوع اطلاع اجمالی از ابواب مختلف فقهی و بسیاری از احکام فرعی است به عبارت دیگر ، طرح قواعد فقهی ، آموزش اجمالی فقه و احکام شرعی محسوب می شود و با توجه به فروع و احکام بسیاری که از هر قاعده استنباط می شود وسعت این آموزش می تواند قابل توجه باشد . 2 - بررسی ادله قواعد فقهی ما را با کیفیت استدلال فقهی و استنباط و اجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا می سازد و از این طریق شیوه صحیح استنباط احکام از ادله شرعی آموخته می شود و ممارست و تمرین کافی برای بکار بردن راه صحیح و مقبول استنباط به دست می آید . در مورد نتایج عملی و کاربردی بحث قواعد فقهی نیز باید به چند نکته توجه داشت . الف ) با بررسی کامل یک قاعده کلی فقهی ، بسیار از احکام فروع فقهی حل می شود و شخص قدرت و توانایی لازم برای فهم و حل مشکلات فقهی را پیدا می کند . ب ) از نظر حقوقی با توجه به مواردی که احتمالاً قوانین عادی ممکن است ساکت ، ناقص ، مجمل یا متعارض باشد ، آموزش قواعد فقهی می تواند در یافتن حکم شرعی مستند قرار گیرد . ج ) از منظر قضایی ، آشنایی با قواعد فقهی امری ضروری و در مواردی راه حل منحصر به فرد محسوب می شود ؛ چنان که بر اساس اصل 167 قانون اساسی قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدون بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر ، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به هیچ بهانه ای از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد . آگاهی از قواعد کلی فقهی و محتوای غنی و فروع آن ، می تواند منبع و راهنمای صحیحی برای قاضی باشد . گرچه بسیاری از آنچه تحت عنوان قواعد فقهی آورده می شود صلاحیت استناد در مقام افتا و قضا را ندارند و به تنهایی مشکل فقیه را در مقام افتا و قضاوت برآورده نمی کنند اما این حقیقت هم قابل انکار نیست که بدون آشنایی با قواعد فقه ، کار استنباط و قضارت امکان پذیر نخواهد بود . هم چنین احتمال وجود مستثنیات در هر قاعده فقهی ، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غیر قابل اعتماد می سازد و بطور کلی باید گفت آشنایی با قواعد فقهی هرگز شخص را از فقه متغنی نمی سازد و قواعد فقهی را نمی توان به عنوان دلیل در استنباط احکام و یا در صدور رأی قضایی مورد استناد قرارداد و لازم است در هر مورد به ادله خاص مسئله توجه کافی داشت . وجود چنین اشکالی در کاربرد قواعد فقهی هر چند جدی و قابل تحمل است . اما چیزی از نقشی که قواعد فقهی در استخراج و استنباط احکام دارد نمی کاهد زیرا فقها این مشکل را در قواعد اصولی و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزیرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول ، ادله خاص هر موضوع را مورد توجه قرار دهند و تتبّع کافی داشته باشند . قابل تردید نیست که فروع فقهی را می توان در یک مجموعه و تحت عنوان یک قاعده ضبط و حفظ کرد و این کمک بزرگی به توانایی های علمی انسان در احاطه به مسائل فقهی می کند و بدون این قواعد ، فروع فقهی جز مسائل متشتت و پراکنده نخواهد بود که حفظ و ضبط آن امری دشوار و مشقت بار خواهد بود . به عبارت روشن تر ، نقش قواعد فقهی در حقیقت تسهیل فراگیری و ضبط فروع متشتّت فقهی و امکان بیشتر استحضار ذهنی در مسائل جزئی به هم مرتبط است . برای ملکه شدن علم فقه و توانایی الحاق و تخریج فروع از اصول ، بالاخص دربازه مسائلی که در کتابها نیامده است می توان از قواعد فقهی بهره وافی گرفت بلکه می توان گفت که قواعد فقهی در این زمینه سهم بیشتری بر عهده دارد . قواعد فقهی از آن حیث که مقایسه بین فروع مختلف را در عرض هم ممکن می سازد همواره مایه گرفتاری فقیه در دام تناقض می گردد و امکان توجه به تناقضات احتمالی را فراهم می آورد و به همین دلیل می توان ادعا کرد که فقیه آشنا به قواعد فقهی ، کمتر در مظان فرو افتادن به ورطه تناقض قرار دارد .
بخش دوم:
قاعده تسلیط و لاضرر
بخش دوم تعریف قاعده لاضرر قاعده لاضرر به دو صورت در فقه وارد شده است . اول : « قاعده لاضرر و لاضرار » دوم « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » . عبارت لاضرر از نص حدیث گرفته شده است . و تفسیر آن احتیاج به بررسی کلمه « لاضرر و ضرار » دارد . 1 - « لا » لا به معنی نفی است و گاه در معنی نهی هم بکار برده می شود . « لا » در معنی نفی یعنی دور کردن است . 2 - ضرر : ضرر به معنی خسارت و زیان در برابر نفع و بهره و سود قرار دارد . 3 - ضرار : به معنی زیان رساندن یا ضرر زدن است .[4] پس با این تفسیر تعریف قاعده این می شود : زیان و زیان رساندن در اسلام بدور است . یعنی در اسلام ضرر و زیان وجود ندارد و عمل زیان بار نفی شده است لاضرر در شماره 4619 ترمینولوژی حقوق تألیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی چنین آمده است : « این قانون در شرع در مواردی وضع شده که شخص از حق مالکیت خود با سوء نیت به ضرر غیر استفاده می کرد . ولی فقها آنرا محدود به موردش ننموده و به موارد دیگر سرایت می دهند » . مورد استفاده از این قانون در فقه دو مورد است : اول : در قوانین ناظر به روابط انسان و خداوند مانند قوانین مربوط به پرستش خدا . دوم : در قوانین ناظر به روابط انسان با یکدیگر و روابط افراد با مراجع قدرت عمومی . مثلاً خیار غبن به نظر اغلب فقها از « لاضرر » استخراج شده است و قانون مخصوص ندارد . فقها در استنباط کلی که از قانون شرع می کنند . عده ای عقیده دارند که از لاضرر نباید استنباط جدید کرد . فقها به کمک لاضرر سوء استفاده از حق را منع می کنند . مضمون لاضرر از فقه به ماده 132 قانون مدنی منتقل شده است به موجب این ماده تصرفات مالک در ملک ( و به طور کلی در مال ) خود در شرایط ذیل ممنوع است : الف ) تصرفی که برای مالک بهره نداشته و او عمداً به ضرر غیر در مال خود تصرف کرده باشد . ب ) تصرفی که مالک از آن تصرف بهره می برد ولی عمداً برای بردن آن بهره راهی را انتخاب می کند که موجب ضرر غیر شود . با اینکه می توانست همان نفع را از راه دیگری که ضرری هم به دیگران نرساند به چنگ آورد . ج ) تصرف زائد به حاجت در ملک خود ولوء اینکه به قصد اضرار به غیر نباشد هرگاه موجب اضرار غیر گردد نیز ممنوع است . تعریف قاعده تسلیط می توان گفت ماده 30 قانون مدنی به نوعی قاعده تسلیط را تعریف کرده است . ماده 30 قانون مدنی بیان می دارد : « هر مالکی نسبت به مالکیت خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد .» به عبارتی تسلیط به معنی این است که هر مالکی نسبت به مال خود سلطه کامل دارد . در رابطه با قاعده تسلیط ، باید سلطه ، مالکیت و مال مورد بررسی قرار گیرد . 1 – سلطه : سلطه در قاعده تسلیط از نوعی حق ناشی می گردد و به معنی آنست هر کسی نسبت به مال خود سلطه داشته و حق هر گونه استفاده و انتفاع از آنرا دارد . 2 - مالکیت : مالکیت عبارت است از اینکه سلطه شخصی نسبت به شی ء به نحوی که بتواند در آن تصرف کند و مانع از تصرف دیگران شود پس باید شخص اول مالک مالی باشد تا نسبت به آن اعمال سلطه نماید . 3 - مال : مال آنست که دارای ارزش و مالی باشد به گونه ای که در مقابل آن عوض را پرداخت نمایند . هر جا مالی باشد مالکیت به تبع آن حاصل می شود چنانچه مالکیت بدون وجود مال حاصل نمی شود پس شاید بتوان گفت که مال مقدمه وجود مالکیت است . بنابراین در تعریف قاعده تسلیط گفته می شود که قاعده تسلیط « به معنی سلطه کامل مالک در مال خود است و لازمه قاعده تسلیط اختیار تام مالک نسبت به مال خود و سلطه مالکانه وی در مورد کلیه تصرفات مربوط به مال خویش است»[5] تسلیط در شماره 1225 ترمینولوژی حقوق تألیف دکتر جعفر جعفری لنگرودی چنین آمده است : « انشاء حقی به نفع دیگری مستلزم تفویض یک اختیار قانونی به نفع دیگری است ، در این ضمن موجب تسلط او بر حق مزبور از طرف انشاء کننده فراهم گردیده است و این عمل را تسلیط گویند » با این تعاریف معلوم می شود که قواعد لاضرر و تسلیط دو قاعده مهم فقهی در حوزه حقوق خصوصی می باشد . بررسی سابقه تاریخی قاعده لاضرر مشهور روایات در مورد قاعده لاضرر داستان سمره بن جندب است . و آن این است که سمره بن جندب درخت خرمایی در باغ مردی از انصار داشت منزل انصار هم در مدخل باغ بود سمره بن جندب بدون اجازه وارد باغ انصار میگشته به درخت خود رسیدگی می کرد . انصاری از این وضع ناراحت گشته به پیامبر اکرم (ص) شکایت نمود . حضرت رسول اول به ثمره اندرز می دهد که بدون اجازه مرد انصاری به باغ وارد نشود اندرز پیامبر در او اثر نمی کند . پس از تکرار مراجعه و اندرز پیامبر حضرت می فرماید درخت را بفروش سمره قبول نمی کند پیامبر اکرم به مرد انصاری می فرماید برو درخت را بکن و بزن صورتش . در بعضی از روایات این داستان به گونه دیگر نقل شده است .[6] ملاحظه می شود که هر کس مالکیت خود را وسیله اضرار غیر قرار دهد اول مالکیت او تعدیل می شود در صورتی که مالک به اضرار خود ادامه دهد از وی سلب مالکیت می شود . ماده 132 قانون مدنی که از فقه گرفته شده است بیان می دارد : « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد » . سابقه ی تاریخی قاعده تسلیط حدیث نبوی (ص) « الناس مسلّطون علی اموالهم » حدیث به وضوح بر سلطه مردم نسبت به اموالشان دلالت می کند و مقتضای اطلاق « مسلطون » مشروعیت هر نوع تصرف مالکانه و حرمت ممانعت از تصرفات مالک در مال خود می باشد . قاعده تسلیط مفاد و لازمه اصل مالکیت است که شرع اسلام آنرا امضاء کرده است در مورد قاعده تسلیط روایات فراوان وارد شده است که جهت رعایت اختصار نقل نمی شود . مفاد مستندات قاعده تسلیط ، عموم سلطه مالک بر مال خود و یا اطلاق آن می باشد و در نتیجه سلطه شامل کلیه موارد استعمال و بهره وری و حق تصرف ناقل و حق تصرف و ایجاد تغییر در عین و منافع مال خواهد بود . بنابراین مالکیت و سلطه مالکانه وقتی محترم شمرده می شود که مورد تأیید شرع قرار گرفته باشد از این رو است که کلیات قاعده تسلیط در مواردی از طرف شارع اسلام نقض و به آن قید و تخصیص زده شده است . محدوده سلطه مالکانه با نوعی هدایت و کنترل همراه است منظور از هدایت ارائه راههای خاص برای فعالیت های مالکانه در زمینه تولید و توزیع خدمات است و منظور از کنترل مانع شدن از یک سلسله موارد از اعمال سلطه مالکانه می باشد که شرع مقدس بر آن صحه گذاشته است . دلایل قاعده لاضرر فقها برای اثبات قاعده لاضرر به کتاب ، سنت ، عمل اصحاب و عقل استناد کرده اند . در کتاب به چند مورد از آیات در مورد قاعده استدلال شده است . 1 - « لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده » ( بقره آیه 233 ) « نه مادر ( با نگهبانی فرزند ) به زیان و زحمت افتد و نه پدر برای کودک ( بیش از حد متعارف ) متضرر شود. 2 - « ولا یضار کاتب و لا شهید » ( بقره آیه 282 ) « و نباید به نویسنده و شاهد ضرری برسد » . از این آیات استنباط می شود عمل ضرر در هر صورت که باشد نفی شده است یعنی چنین نیست که شخص مالکیت خود را وسیله اضرار غیر قرار دهد بلکه هر فعل و عملی که مستلزم ضرر به دیگری باشد منع و نفی شده است از پیامبر اسلام و امامان معصوم ( ع ) نیز در مورد قاعده لاضرر احادیث فراوان وارد شده است از آن جمله حدیث معروف لاضرر و لاضرر در مورد داستان سمره بن جندب است . عقل یکی دیگر از ادله قاعده است که در بعضی کتب به آن اشاره شده بر مبنای عقل هر عملی که موجب ضرر و زیان باشد کسی عقلاً آنرا انجام نمی دهد و سخن معروف هر آنچه شرع به آن حکم کند عقل هم بر آن حکم می کند موافق با شرع و نفی ضرر است . دلایل قاعده تسلیط یکی از ادله قاعده آیه 29 سوره نساء می باشد که ترجمه آن چنین است : « اموالتان را در میان خود بدون عوض و به باطل اخذ وتصرف نکنید مگر آنکه بصورت تجارت و از روی رضایت صاحب مال باشد » . مفاد آیه آن است که اموال دیگران را به جز از طریق رضایت نمی توان تصاحب کرد و بین شخص و مالش مانعی ایجادکرد زیرا أکل در آیه کنایه از هر نوع عملی است که مانع سلطه مالکانه باشد و تعبیر کامل از احترام به مالکیت و عدم مزاحمت در تصرفات مالکانه صاحب مال است و از سوی دیگر مفهوم آیه آن است که به غیر باطل یعنی به حق می توان در مال تصرف کرد . بی شک تصرف مالکانه و سلطه صاحب مال نسبت به مال خود به حق است زیرا فرض آنست که وی مالش را از راه مشروع و حق بدست آورده است بدین ترتیب صحت و نفوذ قاعده تسلیط ثابت می گردد . حدیث « الناس مسلطون علی اموالهم » از ادله دیگر قاعده است که صحت و نفوذ آنرا تصدیق می نماید . اصل مالکیت و قاعده تسلیط با ادراک عقل و اجماع فقها هم مورد پذیرش و دفاع می باشد که جهت رعایت اختصار صرفنظر می شود . دامنه قاعده لاضرر دامنه قاعده لاضرر چنانچه از آیات و احادیث مستفاد می شود مربوط به امور مالی افراد نمی شود بلکله ضررهای غیر مالی و اخلاقی را هم شامل می شود و عبارت لاضرر و لاضرار فی الاسلام مربوط به هر نوع ضرری است چه شخص در انجام امور مالی خود موجب ضرر دیگران شود و چه در امور مربوط به مناسبات اجتماعی . که برای هر کدام مثال جداگانه ای ذکر می شود . آیه 282 سوره بقره بیان می دارد که « کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند » . مربوط به امور مالی است مثال دیگر آیه 231 سوره بقره است که می فرماید : « زنانی را که طلاق می دهید دوباره با رجوعتان به گونه ای نگه ندارید که قصد زیان زدن به آنها را داشته باشید که این عمل تجاوز است » .در این آیه دامنه قاعده لاضرر به روابط غیر مالی افراد هم تسرّی پیدا می کند . پس با این مثال روشن می شود که دامنه قاعده لاضرر هم مربوط به امور مالی و هم غیر مالی افراد تسرّی می یابد . به نظر می رسد که شمول قاعده تسلیط مربوط به امور مالی افراد و قاعده لاضرر علاوه به امور مالی ، امور غیر مالی افراد را هم شامل می شود که فقها برای توضیح و تفسیر آن به آیات و روایات تمسک می جویند . دامنه قاعده تسلیط شک نیست که دامنه قاعده تسلیط نامحدود نیست و مالک نمی تواند با استناد به این قاعده در ملک خود هر نوع تصرفی بکند بلکه اعمال این گونه تصرفات باید مبتنی بر قواعد و تحت اصول و ضوابط باشد بطوری که اگر قاعده لاضرر هم نباشد باز مالک حق نداشته باشد در تصرفات خود موجبات اضرار به غیر را فراهم سازد بلکه باید تصرفات مالک در ملک خود عقلایی باشد و در ورای این گونه تصرفات عقلایی چنانچه مالک در ملک خود اقدام و تصرفی بکند عقلا بر آن صحه نمی گذارند و چنین تصرفی اعتباری نخواهد داشت . بنابراین در تصرفاتی که برای مالک نفعی وجود ندارد و از ترک آنها هم ضرری متوجه مالک نمی شود و او بدون هرگونه غرض و منظور عقلایی و صرفاً از روی هوا و هوس مبادرت به تصرف می کند اصولاً در صورتی که مستلزم اضرار به غیر باشد تصرفاتش جایز نیست چنانچه گذشت تصرفات مالک در اموال خود مانند سایر اعتبارت عقلایی محدود به حدودی است که نباید از آن تعدی و تجاوز شود و اگر تعدی بشود شرعاً جوازی وجود ندارد اینجاست که قاعده لاضرر با محدود کردن قاعده تسلیط به استفاده متعارف از دامنه آن کاسته است . در نتیجه قاعده تسلیط مربوط به امور مالی افراد می باشد قاعده تسلیط و سوء استفاده از حق مالکیت صاحب حق یا مالک باید در محدوده قانون از ملک یا حق خود استفاده نماید یعنی در استفاده از حق اصل متعارف در رفع حاجت یا رفع ضرر از خود را رعایت نماید . در این صورت چنانچه به همسایه و شخص دیگری ضرر وارد شود به عهده استفاده کنند متعارف نمی باشد . زیرا در غیر این صورت صاحب حق و مالک است که در عدم رفع حاجت یا رفع ضرر متعارف از خود ضرر و زیان می بیند . پس چنانچه استفاده به قدر متعارف در ملک برای رفع ضرر و رفع حاجت از صاحب ملک باشد و این عمل باعث ضرر غیر شود استفاده کننده متعارف مسئول نخواهد بود . ولی چنانچه صاحب حق یا مالک ، مالکیت را دستاویز خود قرار دهدوبا سوء استفاده از حق مالکیت موجب ضرر و مانع دیگران از انجام حقوق خود شود مطابق قاعده لاضرر از وی جلوگیری خواهد شد و باید از زیان دیده جبران خسارت نماید . و چنانچه با سوء استفاده از حق به ایجاد ضرر مداومت نماید چه بسا از وی سلب مالکیت می شود که داستان سمره بن جندب نمونه بارز سوء استفاده از حق می باشد که به دستور پیامبر اسلام (ص) از وی سلب مالکیت شد . در این رابطه به دو مورد از روایات از معصومین (ع) اشاره می شود در قواعد اسلام در بیان دین اسلام از محدث علامه سید حسین عرب باغی آمده است : « قاعده ششم : در عدم جواز احداث قنات در ملک خود وقتی که ضرر داشته باشد بر قنات همسایه . - و در کتب اربعه از محمد بن حسن روایت کرده اند که به امام حسن عسکری (ع) نوشتم که کسی قناتی در قریه دارد و اراده کرده کسی دیگر که قناتی دیگری در قریه خود احداث نماید . آیا در میان این دو قنات چقدر فاصله باید بوده باشد تا بر یکدیگر ضرر نداشته باشد در زمین سخت و در زمین سست ؟ آن حضرت نوشت که فاصله در میان دو قنات حد مخصوص ندارد و بلکه فاصله بر حسب آنچه است که بر یکدیگر ضرر نداشته باشد . - و در کتب اربعه از محمد حسن نیز روایت کرده که نوشتم به امام حسن عسکری (ع) که کسی آسیاب داشته در بالای نهر قریه و آن قریه از برای شخصی است پس اراده کرده صاحب قریه که آب را از نهر دیگری به قریه خودش بیاورد از غیر از آن نهر ، و آن آسیاب را تعطیل نماید آیا از برای او جایز است یا نه ؟ آن حضرت نوشت که از خداوند ترسد و عمل کند به معروف و ضرر نرساند به برادرش . با توجه به این روایات نتیجه می گیریم که اضرار به غیر با سوء استفاده از حق مالکیت عملی است مذموم و نکوهیده و همواره شرع مقدس و معصومین (ع) ، آن را نفی کرده اند . 1 قانونگذار هم برای تمشیت روابط افراد با یکدیگر و جهت جلوگیری از سوء استفاده هایی بی مورد صاحبان حق و مالکان با وضع ماده 132 قانون مدنی ، جلوی استفاده غیر متعارف افراد از حق خود را گرفت . روشن است که در همه جامعه ی جهت روان ساختن روابط افراد با یکدیگر و جلوگیری از بعضی از بی نظمی ها و عمل مختل کننده اجتماع یک سری قوانین و مقررات وضع می شود که منافع افراد و جامعه را در برابر متجاوزان و تعدی کنندگان به حقوق دیگران تامین می کند که قاعده لاضرر و لاضرار در صدر اسلام و ماده 132 قانون مدنی که به نوعی مبتنی بر همین قاعده است در حقوق کنونی جلوی سوء استفاده کنندگان از حق مالکیت را گرفته است . قاعده تسلیط و تزاحم آن با حقوق عمومی مطابق قاعده تسلیط هر مالکی نسبت به مال خود حق همه گونه تصرف و بهره برداری را دارد و این حق در ماده 30 قانون مدنی به وضوح بیان شده است ولی ماده مزبور با عبارت « مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » مقید شده است . یکی از این استثنائات تزاحم قاعده تسلیط با حقوق عمومی است . از آنجا که حقوق عمومی مربوط به عموم جامعه است و هر کس برای تأمین آن از بخشی از حقوق خصوصی خود چشم پوشی می کند تا رفاه و آسایش برای همگان تأمین شود بنابراین در تزاحم حقوق خصوصی در ارتباط با قاعده تسلیط با حقوق عمومی به نظر می رسد که حقوق عمومی مقدم است . ولی بر اساس قاعده لاضرر صاحب حق خصوصی یا مالک نباید متضرر شود و باید حقوق وی تأمین شود . پس چنانچه در عملیات راه سازی زمین و خانه کسی در محدوده راه قرار گیرد تزاحم حقوق عمومی با حقوق فردی یا خصوصی پیش می آید که با جبران خسارت و تامین حق مالکیت خصوصی ، حقوق عمومی جریان پیدا می کند .
قاعده تسلیط و تزاحم آن با حقوق دولت طبق قانون دولت نیز یکی از افراد جامعه محسوب می شود و در إعمال مالکیت قانون بر أعمال وی حکومت می کند پس در این رابطه چنانچه حق مالکیت کسی با حقوق دولت تزاحم نماید قاعده لاضرر حکومت دارد و هر کس با إعمال حق مالکیت خود موجبات تضرر دیگری را فراهم سازد بر اساس قاعده لاضرر از وی جلوگیری می شود خواه آن شخص دولت باشد یا افراد جامعه مثلاً وقتی یک اداره یا نهاد دولتی اقدام به ایجاد ساختمان نماید که مخصوص آن اداره یا نهاد می باشد که در این رابطه موجبات تضرر دیگری را فراهم سازد طبق قاعده لاضرر ممنوع بوده و جلوگیری می شود زیرا دولت و ملت در إعمال حق خصوصی خود هیچ تفاوتی نداشته و هر دو از افراد جامعه محسوب می شود و قاعده حقوقی بر هر دو جاری و ساری است . ولی چنانچه دولت در إعمال حاکمیت موجب تضرر افراد جامعه شود حاکمیت دولت مقدم و مجری است در این صورت باید از متضرر جبران خسارت شود بنابراین در حالت عادی دولت با ملت در إعمال حق مالکیت هیچ فرقی ندارد . ضرر ناشی از تزاحم حقوق قوانینی که در مکتب اسلام وضع شده است مانند سایر مکتب های اجتماعی و حقوق ملت ها شامل یک سلسله حقوق سودمند به حال اشخاص است از قبیل استفاده مطلق مالک از مال خود یا استفاده مطلق انسان از اندیشه و بیان خود . این حقوق در مواجهه با حقوق دیگران ممکن است صورت تزاحم پیدا کند و در نتیجه ضرر و اضرار مطرح شود قاعده لاضرر و لاضرار از این تزاحم که موجب ضرر به خود یا ضرر به دیگران است جلوگیری می کند . تزاحم حقوق با حقوق دیگران مانند اینکه تصرف مطلق در مال باعث سلب حق دیگری در همان مورد خواهد بود پس با توجه به تزاحم در تصرف مطلق و سلب حق و ضرر به دیگری دو راه وجود دارد . 1 - اصل اولی در حقوق ثبات و مطلق بودن است و در حالت تزاحم این ثبات و مطلق بودن بریده می شود . 2 - برای هیچ حقی به تنهایی ثبات و مطلق بودن وجود ندارد .بلکه تمام حقوق بطور مرتبط وضع شده است . هر یک از این دو راه هوا خواهانی از حقوقدانان ملل و فقهای اسلامی دارد آنچه به نظر می رسد این است که با توجه به مجموع سیستم قانونگذاری اسلام راه دوم منطقی تر می باشد . زیرا اولاً : خود قاعده لاضرر و لاضرار به همین شکل در منابع اسلامی وارد شده است و همین راه دوم را تأیید می کند و کلمه « لا » می رساند که حقوق اشخاص تا آنجا که حالت تزاحم و اضرار پیدا نکرده است مشروع می باشد . زیرا روشن است که کلمه « لا » نمی گوید ضرر و اضرار وجود ندارد بلکه این یک امر محسوس است که افراد انسان می توانند به خود ضرر برسانند پس آنچه مقصود قاعده مزبور است نفی آن حکم است که حقی را اثبات کند و آن حق به جهت گسترش خود موجب اضرار به دیگری بوده باشد . ثانیاً : شخص متضرر نیز یکی دیگر از افراد جامعه بوده و مشمول همان مقررات و قوانین است که به صاحب مزبور شامل است در هیچ یک از حقوق طرفین از نظر اسلامی ترجیحی بر دیگری وجود ندارد[7] . نتیجه چنین می شود که قانونگذار اسلام با نظر به ارتباط زندگانی انسانها با هم که منشأ تزاحم حقوق خواهد گشت به وضع قانون پرداخته است و به نوعی این تزاحم را برطرف کرده است .
قاعده لاضرر و تسلیط در قانون اساسی قانون اساسی که اصول کلی و چارچوب ها و حقوق هر جامعه را تعیین و به آن خط مشی می دهد و قوانین عادی بر پایه همان اصول و چارچوب ها وضع و به اجراء گذاشته می شود . قانون اساسی کشور ما هم که اصول و چارچوب ها را تعیین کرده است با توجه به اهمیت دو قاعده معروف و مشهور فقهی اصولی را ذکر کرده که متضمن قاعده تسلیط و لاضرر می باشد که در ذیل به این اصول اشاره می شود . اصل چهلم : « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد » . این اصل اشاره به قاعده لاضرر دارد و بیان می دارد که اضرار به غیر در إعمال حق پذیرفته نیست. اصل چهل و ششم : « هر کس مالک حاصل کسب و کار خویش است و هیچ کس نمی تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب کار خود امکان کسب و کار را از دیگران سلب کند » . این اصل هم در بردارنده قاعده لاضرر است و سلب کسب و کار از دیگران را با تاسی به قاعده تسلیط و حق مالکیت توسط مالک ، منع کرده است . اصل چهل و هفتم : « مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است . ضوابط آنرا قانون معین می کند » . این اصل هم اشاره به قاعده تسلیط دارد .
قاعده لاضرر و تسلیط در قانون مدنی مصادیق قاعده تسلیط را در قانون مدنی به وفور می توان یافت در زیر به چند مورد از مواد قانون مدنی که در بردارنده قاعده تسلیط است اشاره می شود . ماده 30 قانون مدنی : « هر مالک نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » ماده 31 ق . م . : « هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون». ماده 32 ق . م : « تمام ثمرات و متعلقات اموال منقوله و غیر منقوله که طبعاً یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد بالتبع مال مالک اموال مزبور است » . ماده 609 ق . م : « کسی می تواند مالی را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد » . جنبه ایجابی قاعده تسلیط و مفاد حدیث شریف « الناس مسلطون علی اموالهم » به مالک اجازه می دهد تا بتواند هر گونه تصرفی در مال خود نماید و ماده 609 قانون مدنی به یکی از این اختیارات اشاره دارد در جایی که مالک می تواند نسبت به انتقال معوض و حتی بلاعوض مال خود به دیگران اقدام کند به طریق اولی توانایی به امانت گذاشتن مال خود نزد دیگری را نیز دارد و بر عکس در جایی که دیگران حق به امانت گذاشتن مال غیر را بدون اذن وی ندارد به طریق اولی حق انتقال مال را نیز نخواهند داشت . ماده 30 قانون مدنی در حقیقت اشاره به جنبه ایجابی قاعده تسلیط دارد که به موجب آن کلیه تصرفات مالکانه برای شخص مالک مباح است البته تردید نیست که این عموم و اطلاق سلطه مالکانه در شرع اسلام به عنوان یک اصل اولیه مورد امضاء و تأیید قرار گرفته است ولی مانند همه اصول و قواعد اولیه به وسیله یک سلسله استثنائات مشخص تخصیص و تقیید خورده است . قسمت اخیر ماده 30 قانون مدنی نیز اشاره به همین امر دارد زیرا در مواردی ممکن است إعمال قاعده تسلیط با قاعده لاضرر در تعارض باشد به عبارت دیگر در حقیقت لاضرر به عنوان یک اصل ثانوی إعمال قاعده تسلیط را از جهاتی محدود می نماید . مواد 33 ، 34 ،39، 247 ، 257 ، 289 ، 301 قانون مدنی را می توان از مصادیق قاعده تسلیط ذکر کرد. قانون مدنی در تزاحم بین إعمال حق و قاعده لاضرر ، قاعده لاضرر را مقدم داشته است در ذیل به چند مورد از مواد قانون مدنی در رابطه با قاعده لاضرر اشاره می شود . ماده 65 قانون مدنی : « صحت وقفی که به علت اقرار دیّان واقف واقع شده باشد منوط به اجازه دیّان است » . ماده 132 ق . م : « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد . » ماده 1130 قانون مدنی ورود ضرر به زوجه را ا زموارد اجبار شوهر به طلاق معین کرده است که بر اساس قاعده لاضرر به دلیل عدم تحمل ضرر از جانب زوجه ، زوج اجبار به طلاق زوجه خود می شود تا اینکه زوجه متحمل ضرر نشود . موادی که در قانون متضمن قاعده لاضرر است فراوان یافت می شود که جهت رعایت اختصار به دو مورد بسنده می شود . نسبت منطقی بین دو قاعده لاضرر و تسلیط به نظر می رسد در ارتباط با دو قاعده لاضرر و قاعده تسلیط چهار صورت زیر بدست می آید . 1 - بعضی از مالکیت ها ضرر ندارند . 2 - بعضی از مالکیت ها ضرر دارند . 3 - بعضی از ضررها مربوط به حق مالکیت است . 4 - بعضی از ضررها مربوط به حق مالکیت نیست . با توجه به چهار صورت فوق معلوم می شود هر قاعده نسبت به دیگری از جهتی اعم و از جهتی احض است . یعنی قاعده لاضرر در مواردی هم بکار می رود که مربوط به امور مالی و حق مالکیت نیست و همچنین قاعده تسلیط در مواردی لاضرر است یعنی مالک در إعمال حق مالکیت خود موجب تضرر دیگران نمی شود . با این توضیح نسبت منطقی بین دو قاعده تسلیط و قاعده لاضرر عموم خصوصی من وجه است 1 . تخصیص قاعده تسلیط به وسیله قاعده لاضرر قاعده تسلیط یک قاعده عام حقوقی است که بر اساس آن هر شخص نسبت به اموال خود حق هر گونه تصرف و إعمال مالکیت را دارا می باشد بدون اینکه کسی حق ایجاد مزاحمت برای او داشته باشد ولی این قاعده مطلق نبوده و در إعمال با قاعده لاضرر برخورد و تزاحم پیدا می کند زیرا طبق قاعده تسلیط هر کسی حق تصرف مالکانه در اموال خود را داراست و در این رابطه ممکن است در اثر إعمال حقوق از طرف صاحب حق ، حقوق دیگران تضییع شود . اینجاست که قاعده لاضرر ورود پیدا می کند و تصرف مالکانه را محدود به موردی می نماید که به حقوق دیگران لطمه وارد نشود . ماده 132 قانون مدنی که مبتنی بر قاعده لاضرر است در بردارنده همین معنی است . قانونگذار در ماده 30 قانون مدنی اول حق مالکیت و قاعده تسلیط را به رسمیت شناخته است و در ماده 132 از دامنه آن کاسته و آنرا محدود به مواردی می نماید که موجب تضرر همسایه نشود و قاعده لاضرر را بر قاعده تسلیط مقدم داشته و تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از صاحب حق باشد محترم می شمارد . و دامنه و شمول قاعده تسلیط را به این مورد محدود و تخصیص می دهد .
فایده بحث از آنجا که قوانین مدون کشور ما بر گرفته از کتاب و شرع مقدس اسلام می باشد قواعد فقه خواه و ناخواه در قوانین موضوعه وارد شده است. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در قانون و کتب حقوقی متون و قواعد فقهی کمتر به چشم می خورد پس از پیروزی انقلاب و بر سر کار آمدن حکومت جمهوری اسلامی رجوع به شرع مقدس و کتاب و سنت پر رنگ تر گشت بطوری که در قوانین موضوعه قواعد به شکل قانون در امدند. از این رو آموزش، یادگیری و فهم قواعد فقهی موجب فهم بهتر و بیشتر قانون می باشد. فهم و آشنایی با قواعد مزبور موجب فهم مواد قانونی مرتبط و متضمن آن قواعد می شود. خلاصه فایده بحث از آن جهت است که روشن می سازد آیا قواعد مزبور متناقض یا متزاحم هم هستند یا یکدیگر را نقض نمی کنند بلکه دایره، و شمول و گستره هر یک معلوم و مشخص می باشد آنچه در متن تحقیق گذشت این روابط را نشان می دهد.
نتیجه: بر اساس آنچه گذشت و بر خلاف آنچه که در بأدی امر به نظر می رسد بین دو قاعده تسلیط و لاضرر تعارض وجود ندارد . زیرا در صورت تعارض هر دو قاعده ساقط می شود . روشن است که بین دو قاعده تسلیط و لاضرر تعارض به معنی واقعی وجود ندارد زیرا تعارض واقعی در صورتی است که نتوان بین دو قاعده جمع کرد بر خلاف تعارض واقعی در تعارض ظاهری می توان بین دو قاعده جمع کرد و یکی را بر دیگری ترجیح داد به عبارتی می توان گفت تعارض ظاهری همان تزاحم دو امر است که در مرحله اجرا به وجود می آید . پس در صورت تزاحم دو حکم در صورتی که یکی نسبت به دیگری مهم تر باشد آن مقدم است چنانچه هرگاه در عمل دو قاعده تسلیط و لاضرر با هم تزاحم پیدا کنند در این صورت قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط حکومت دارد دلیل این امر نیز به این خاطر است که برای آسایش و نظم عمومی باید هر کسی از بعضی از حقوق خود برای مصالح عمومی و زندگی اجتماعی بگذرد . پس می توان گفت هرگاه حقوق فردی با حقوق اجتماعی و مصالح عمومی تزاحم پیدا کند حقوق فردی تعدیل می شود و مصالح عمومی نسبت به حقوق فردی مقدم می شود . در نتیجه قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط حکومت می کند بر اساس قاعده تسلیط هر مالک می تواند همه گونه تصرف در مال خود را داشته باشد هر چند عمل او سبب ورود ضرر به دیگران باشد . این قاعده که در حقوق به قاعده تسلیط معروف است مطلق نیست . و برای حفظ نظم و رعایت عدالت و حقوق دیگران محدود شده است عدالت اجتماعی و پیش گیری از نزاع بین مردم ایجاب می کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و همین امر سبب شده که قاعده دیگری در حقوق اسلام و جامعه اسلامی مطرح گردد که از آن به قاعده مشهور لاضرر یاد می شود . این دو قاعده در مرحله وضع با هم تعارض ندارند زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک اضرار به دیگران نیست ولی گاه اجرای این دو با هم ممکن نیست زیرا در تصرفی که به زیان همسایه است اجرای قاعده تسلیط ملازمه با اباحه آن دارد و رعایت قاعده لاضرر آنرا ممنوع می سازد پس باید چاره ای اندیشید که در این گونه امور تزاحم از بین برود و یکی از آن دو بر دیگری حکومت کند . برای رفع همین تزاحم و بیان چگونگی إعمال قاعده تسلیط و لاضرر در روابط افراد ماده 132 قانون مدنی بیان می دارد : « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت و رفع ضرر از خود باشد » . در این ماده اعمال مالکیت و تصرف مالک مستلزم دو شرط است . 1 - تصرف مالک به قدر متعارف باشد . در بیان این مورد باید گفت که هر کس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از حد متعارف ممنوع و ضمان آور است . 2 - برای رفع حاجت و رفع ضرر از مالک باشد . به استناد این مورد مالک نمی تواند در ملک خود چنان تصرفی نماید که مستلزم تضرر همسایه شود باید قدر متعارف را رعایت نموده و در حد متعارف رفع حاجت و از خود رفع ضرر نماید در این مورد هم تشخیص نیاز مالک عرف است . بنابراین اگر مالکی بدون داشتن نفع مشروع به قصد آزار همسایه دست به کاری بزند که از حد متعارف و رفع حاجت و ضرر از خود خارج شده باشد . نه تنها از عمل وی جلوگیری خواهد شد بلکه چنانچه عمل وی موجب تضرر غیر شده باشد در حدود قانون مسئول شناخته می شود . در نتیجه دو قاعده مشهوور و معروف فقهی یعنی قاعده تسلیط و قاعده لاضرر متعارض و متناقض هم نیستند بلکه قاعده لاضرر محدوده قاعده تسلیط را تعدیل و آنرا منوط به استفاده متعارف و رفع حاجت یا رفع ضرر می نماید که شاید بتوان گفت قاعده لاضرر ، قاعده تسلیط را تخصیص می دهد .
پایان
منابع 1 - جعفری ، علامه محمد تقی ، منابع فقه ، انتشارات نور ، چاپ دوم زمستان 1360 2 - جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ بیستم 1387 3 - عمید ، حسن ؛ فرهنگ عمید فارسی ، انتشارات امیرکبیر ، چاپ سی و سوم 1385 4 - عمید زنجانی ، استاد عمید زنجانی ، قواعد فقه جلد اول ، انتشارات سمت چاپ سوم 1390 5 - عرب باغی ، آیت الله سید حسین ، قواعد الاسلام جلد سوم ، انتشارات چاپخانه آفتاب 1347 6 - کاتوزیان ، مرحوم دکتر ناصر ، اموال و مالکیت ، نشر میزان ، چاپ بیستم زمستان 1386 7 - .................. قانون مدنی در نظم حقوق کنونی ، نشر میزان چاپ سی و یکم زمستان 1390 8 - محقق داماد ، دکتر سید مصطفی ، قواعد فقه جلد اول بخش مدنی تهران مرکز نشر اسلامی ، چاپ بیستم 1388 9 - محمدی ، دکتر ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ( اصول فقه ) ، موسسه انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ سی و چهارم 1388 10 - مطهری ، استاد مرتضی ؛ کلیات علوم اسلامی جلد سوم ، انتشارات صدرا ، چاپ بیست و هشتم مهر 1384 قانون: قانون اساسی قانون مدنی * منابعی که در این تحقیق ذکر شده صریحاً یا ضمناً به آنها رجوع شده است .
[1] ر. ک کلیات علوم اسلامی- استاد مطهری – جلد سوم، چاپ بیست و هشتم، مهر 84، ص 63 به بعد [2] . ر. ک : کلیات علوم اسلامی – جلد سوم ، چاپ بیست و هشتم ، مهر 84 ، ص 11 ، 12 ، 13 2 . ر.ک . فرهنگ عمید ، چاپ سی و سوم ، 1385 ، ص 932 3. ر.ک ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ بیستم ، 1387 ، ص 513 ش : 4063 4 . ر.ک . فرهنگ عمید ، منبع همان [3] ر.ک. کلیات علوم اسلامی، شهید مطهری، جلد سوم، انتشارات صدرا ص 16 به بعد [4] - رجوع شود به قواعد فقه بخش حقوق خصوصی - استاد عباسعلی عمید زنجانی - انتشارات سمت - چاپ سوم سال 90 [5] ر.ک. ( قواعد فقه بخش حقوق خصوصی استاد عباسعلی عمید زنجانی انتشارات سمت چاپ سوم سال 90 )ص 121و122 [6] ر.ک. منابع فقه ، علامه محمد تقی جعفری، چاپ دوم، زمستان 1360 ص 132 1 . قواعد الاسلام ، آیت الله عرب باغی ، جلد سوم ص 108 قاعده ششم [7] ر.ک. منابع فقه، علامه محمدتقی جعفری،چاپ دوم،انتشارات نور، ص 145 به بعد 1 . ر.ک . قواعد فقه بخش حقوق خصوصی استاد عباسعلی عمید زنجانی ، جلد اول ص 133 * هر نوع کپی برداری و استفاده از مطالب این تحقیق بدون ذکر منبع موجب پیگرد قانونی است. موسی محرمی وکیل پایه یک دادگستری و کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی برچسب‌ها: تحقیق
+ نوشته شده در یکشنبه هفدهم بهمن ۱۳۹۵ساعت 19:3 توسط موسی محرمی قیه باشی
|
|
|
